【9月17日——宝安法律沙龙】劳动合同解除与实务操作技巧

评论 (4)

1. 

   Deborah09-11 15:19登录以回复

   “末位淘汰制”作为一种绩效考核制度，是指用人单位根据本单位的工作目标，在一定期限内按照制定的考核体系对员工进行考核，并依据考核结果淘汰得分靠后的员工。这一制度源于美国通用电气公司杰克·韦尔奇，也叫10%淘汰率法则，在我国，华为、阿里巴巴等知名企业都在使用。近年来，我国一些企业将“末位淘汰制”纳入企业规章制度或者劳动合同中，根据考核结果，定期将业绩居于末位的劳动者调岗、调薪或解除劳动合同。如用人单位利用“末位淘汰”制单方解除劳动合同，则会面临向劳动者支付赔偿金的风险，但如果用人单位基于约定利用“末位淘汰”制对员工进行了调岗调薪，则该行为将可能被认定为系企业行使经营自主权的行为或系对劳动合同的履行，并不违法，无需向劳动者支付赔偿金。
   
   根据《劳动合同法》之规定，用人单位想要单方面解除员工的劳动合同，归纳起来有以下三种方式：1.过失性解除：即按照《劳动合同法》第三十九条规定，员工存在过失；2.非过失性解除：医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，不能胜任工作且经调岗培训仍不能胜任工作，客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，未能协商一致的；3.裁员。即“末位淘汰”不属于用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形。
   
   从《劳动合同法》的立法本意来看，对用人单位的单方解除权作了极大的限制，原则上法律未予以明确规定的，均不属于用人单位可以单方解除劳动合同的情形，因此，用人单位基于“末位淘汰”解除劳动合同违法。关于用人单位根据“末位淘汰”制度解除劳动合同是否需要支付赔偿金，最高人民法院曾在《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》中给出明确观点。根据《八民纪要》第29条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”

2. 

   Deborah09-11 15:17登录以回复

   一、法律法规：
   1、《中华人民共和国劳动合同法》
   第四条　【规章制度】用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。
   用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。
   　在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
   　用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。
   
   第三十九条　【用人单位单方解除劳动合同（过失性辞退）】劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
   （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
   （二）严重违反用人单位的规章制度的；
   （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
   （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
   　（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
   （六）被依法追究刑事责任的。
   
   第四十条　【无过失性辞退】有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
   （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
   （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
   （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
   
   第四十一条　【经济性裁员】有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：
   （一）依照企业破产法规定进行重整的；
   （二）生产经营发生严重困难的；
   （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
   （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
   裁减人员时，应当优先留用下列人员：
   （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
   （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；
   （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
   用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
   
   2、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
   第十九条　有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
   （一）用人单位与劳动者协商一致的；
   （二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
   （三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
   （四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
   （五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
   （六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
   （七）劳动者被依法追究刑事责任的；
   （八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
   （九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
   （十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
   （十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
   （十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
   （十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
   （十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
   
   二、司法解释性质文件
   最高人民法院关于印发《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》的通知
   第二十九条 用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。

3. 

   Deborah09-11 15:16登录以回复

   第二，劳动者考核等次居于末位，是否属于“劳动者不能胜任工作”？劳动者考核居于末位时，可能是其不胜任现职工作，也可能是其能够胜任现职工作，但因各种因素在某次考核中居于末位等次。末位淘汰与不胜任工作，属于完全不同的概念。根据劳动部办公厅《关于印发<关于〈劳动法〉若干条文的说明>的通知》第二十六条第三款的规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。司法实务中，能否胜任工作一般从是否符合工作岗位要求加以判定，考核标准需要明确、具体、客观。而末位淘汰反映的是员工之间工作能力的对比情况，即便人人都胜任工作，也仍然会有人排在末位，反之，即便人人都不胜任工作，也仍然会有人排第一，所以以排名确定是否胜任工作，不合理也不合法。
   
   再者，即便将“末位淘汰”认定为不能胜任工作，也不得立即解除劳动合同。根据《劳动合同法》的规定，劳动者因不能胜任工作，经培训或调整岗位后仍不胜任工作而被解除劳动合同的，用人单位仍需向其支付经济补偿金。诚如公报案例“戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案”，如劳动者不能胜任现职工作，则用人单位可对其进行培训或调整工作岗位，只有在劳动者经培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作的情况下，用人单位才可解除劳动合同。而如劳动者虽在考核中处于末位，但其并非不能胜任现职工作，则用人单位不能对其进行调岗、降薪等行为。因此，用人单位不能仅仅因劳动者在考核中处于末位等次，就以其不能胜任工作为由而解除合同。
   
   但如前文所述，如果用人单位在规章制度或者劳动合同中约定对“末位淘汰”制员工进行调岗调薪，将其岗位与排名挂钩，能上能下，公平、合理，未损坏劳动者的合法权益，只要员工同意，在此情形下就能运用该考核结果，对居于末位的劳动者调整岗位。但需说明的是，此种情形下的调岗调薪，非基于劳动者不胜任工作，而是基于双方在合同中对于劳动合同的变更情形作了条件预设，因此应认定为依据约定对劳动合同的履行。

4. 

   Deborah09-11 15:13登录以回复

   第一，劳动者考核等次居于末位，是否构成“严重违反用人单位的规章制度”？劳动法上并未具体规定哪些违反规章制度的情形可以称得上 “严重”，仅在已被废止的《企业职工奖惩条例》《国营企业辞退违纪职工暂行规定》对与“严重违反规章制度”有同样判别程度的“严重违纪”情形有着较为形象的场景和较为直观的标准。当这些规定不再适用时，立法者显然将“严重”与否的裁量权交给了用人单位，用人单位对其有一定的自主权。因此考量“末位淘汰”是否严重违反用人单位的规章制度时，应首先根据规章制度规定审查是否将“末位淘汰”列为严重违反用人单位的规章制度的行为方式。
   
   但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第50条及《劳动合同法》第4条的规定，不能单纯依据规章制度对相关行为是否达到严重程度进行认定，还应综合考虑用人单位解除劳动合同所依据规章制度的制定程序、规定内容等是否违反现行法律法规、司法解释、政策和双方签订的劳动合同。审判实务中一般从以下几方面判断是否达到“严重”程度：1.劳动者行为是否危及企业生产经营秩序或者造成企业重大影响、损失；2.劳动者实施违纪行为的主观过错程度；3.劳动者实施违纪行为的重复频率。在“末位淘汰制”项下，考核居于末位是一种客观状态，当用人单位采用了考核制度时，便一定会有员工因考核制度的存在而处于末位，劳动者主观上不具有过错，客观上亦难言对用人单位造成重大损失，因此用人单位不能以此为由单方面解除劳动合同。正是基于此原理，最高人民法院“八民纪要”亦明确规定了用人单位以“末位淘汰制”解除劳动合同的，需要支付经济赔偿金。