一、前言
我国现行法律规定，男性退休年龄为60周岁，女工人为50周岁，女干部退休年龄为55周岁。享受基本养老保险待遇的条件是达到退休年龄以及参加基本养老保险且累计缴费满十五年。但是现实生活中，存在部分用人单位在劳动关系存续期间没有给劳动者购买社会保险或者累计缴费年限不足15年，导致劳动者达到退休年龄后无法享受养老保险待遇。此种情况下，劳动者是否仍与用人单位存在劳动关系，基于该原因解除劳动关系的能否依据劳动法向用人单位主张经济补偿金呢？
二、争议及发展
根据《劳动合同法》第44条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。而根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。根据现行的法律规定来看，对于劳动关系终止的规定存在矛盾，究竟是以年龄为标准？还是以享受养老保险待遇为标准？最高人民法院倾向于享受养老保险待遇的标准，而人社部倾向于年龄标准。
最高人民法院的观点认为用人单位与超过法定退休年龄的劳动者是否可以建立劳动关系应以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准判断。也即只要其中一个条件未满足，用人单位与劳动者仍可以存在劳动关系。如《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》中明确：“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”2020年12月发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第32条第1款明确规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”最高人民法院民一庭在编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（三）的理解与适用》中观点为，劳动者达到法定退休年龄并非是认定劳动关系或劳务关系的条件，已达到法定退休年龄未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系仍为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。
人社部多次发文的观点均认为只要劳动者达到法定退休年龄，则不再符合劳动法律法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件，不论其是否享受养老保险待遇或者领取退休金。主要的理由在于劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。
最高人民法院民一庭法官郑学林、刘敏、于蒙、危浪平在《人民司法》发表的文章《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》几个重点问题的理解与适用中和及细化了前两种观点。该文认为，可以将劳动合同法实施条例第二十一条规定的“劳动合同因劳动者达到法定退休年龄终止”视为劳动合同法第四十四条第（六）项规定的“法律、行政法规规定的其他情形”，但是这并不意味着劳动关系必然自动终止。人民法院应当对该条规定适用情形作实质审查，对于达到法定退休年龄但是非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，可以终止劳动关系；对于达到法定退休年龄但是因为用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，不能随意终止劳动关系。我们认为此文章的观点更加公平合理，也符合劳动法的精神。
我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。根据劳动法立法原理，退休年龄不能认为是被推定为劳动行为能力完全丧失的年龄。《劳动合同法实施条例》的有关规定虽然赋予用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有劳动关系终止权，但终止权的行使并不意味着双方劳动关系到劳动者已达法定退休年龄时自动终止，因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力人员，均能成为劳动关系中的劳动者，否则不符合法律规定精神。因此，达到法定退休年龄但并未办理退休手续享受基本养老保险待遇或领取退休金的，劳动合同并未终止，双方之间符合劳动关系基本特征的，劳动者与用人单位之间的用工关系性质仍为劳动关系，只是一种特殊的劳动关系。否则用人单位可以随时终止用工关系，这些人权益将无法保障。纳入劳动关系处理，才符合劳动法立法宗旨和客观事实。
三、各地司法观点
前所述，由于规定和观点的不一致，导致各地对于此种特殊情形的裁判观点均不一致。
北京高院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第十二条：达到法定退休年龄的人员，其与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。
上海高院《民事法律适用问答》第四条：对于达到退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；对于达到退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》第三条：用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。
江苏高院在《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》中认为，用人单位与其招用的已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生的用工争议，按劳务关系处理。用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持。
在广东省，虽然2018年7月18日发布的《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第16条的规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止”。但广东省高级人民法院在2018年11月27日的(2017)粤民申3796号再审裁定书中又认为已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。
四、总结
针对此种法律规定不明确，争论不一的情况下。无论是劳动者还是用人单位更应当做自己权利的主人，积极维权。如劳动者在遇到劳动关系期间，用人单位未缴纳社保，应积极督促用人单位补缴或向相关劳动监管部门反映，要求介入处理，尽量避免影响到自身基本养老保险待遇问题。用人单位在雇佣超过退休年龄的人员时，应尽可能的披露相关的法律风险，保障用工安全，在订立法律关系时明确约定双方的权利义务，避免争议发生时承担不合理的责任。
城镇职工养老保险需缴费满15年，退休时才能领取养老金。但是，由于部分参保人员年龄大、参保晚；流动打工、中断缴费等等原因，到达退休年龄后才发现，自己的城镇职工养老保险缴费时间合计不足15年。
遇到这样的情况，有哪些途径能够领取养老金，应该怎么办？
1、允许延长缴费至15年
参保人员达到法定退休年龄后，若城镇职工养老保险缴费不足15年，可以按照国家有关规定在待遇领取地延长缴费至满15年（其中社会保险法实施前参保，延长缴费5年后仍不足15年的，可以一次性缴费至满15年）。
2、延长缴费未满15年可转入城乡居民养老保险
若延长缴费后其城镇职工养老保险缴费年限仍未满15年，也可以申请从城镇职工养老保险转入城乡居民养老保险，享受相应的养老保险待遇。
3、可书面申请终止职工基本养老保险关系
个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社保机构按照程序，经本人书面确认后，终止其职工养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。
政策原文：
一、《中华人民共和国社会保险法》
第十六条 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。
参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
二、实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定
第二条 参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。
第三条 参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。
参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。
第四条 参加职工基本养老保险的个人跨省流动就业，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，按照《国务院办公厅关于转发人力资源社会保障部财政部城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法的通知》（国办发〔2009〕66号）有关待遇领取地的规定确定继续缴费地后，按照本规定第二条办理。
依据《关于完善企业职工基本养老保险若干政策问题的暂行处理意见》地十九条规定，延期办理退休手续的，按一下办法处理：
（1）用人单位或相关部门根据国家有关规定批准延期退休的人员，应最迟在达到法定退休年龄前30内将相关手续报送统筹所在地的人力资源社会保障行政部门，其退休时间按批准的延期时限确定；
（2）对因用人单位、档案托管机构或个人原因缓报、漏报的，其退休时间和基本养老保险计发及调整，均按达到法定退休年龄时间确定，超过法定退休年龄缴纳养老保险费的时间不计算缴费年限；延迟退休期间所缴纳养老保险费予以退还，养老金不予补发。由此对参保人员造成的损失，属单位或档案托管机构原因的，由单位或档案托管机构负责补偿。
最后，关于“（湖北用户提问）请教大家一个问题：我们一个员工马上到60岁，但是他社保一共只交了52个月，办不了退休，第三次合同签订的时候想着要退休了，所以签的固定期限，这种情况我们是不是只能继续聘用他？如果不续签无固定合同的话是不是需要给赔偿？赔偿是按照什么标准支付呢？”，该怎么答复，评论区，留下你的意见或建议吧！
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